實踐中，很多投資者考慮到新能源項目前期成本較高，風險較大，傾向于以兼并、收購現(xiàn)有新能源項目公司形式，實現(xiàn)對新能源項目的控制。但該種形式并不能規(guī)避所有風險。一方面，投資者需要防范股權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股新公司過程中可能面臨的公司層面的風險，避免成為“背鍋俠”，另一方面，投資者還需要對新能源項目本身的合法性、盈利性進行嚴格審查和評估，避免“事倍功半”。我們對收購風電項目公司涉及的風險及防范措施進行分析和評述，以期能夠為投資者及相關(guān)主體在新能源項目公司收購業(yè)務中提供借鑒和參考。由于篇幅較長，我們就該主題分為兩篇文章，在上一篇基礎(chǔ)上，本文主要討論在收購風電項目公司時，在風電項目層面主要涉及哪些法律風險，以及可以考慮采取哪些風險防范措施。

收購風電項目公司，在風電項目層面主要涉及哪些法律風險？

投資者并購行為的最終目的是實現(xiàn)對風電項目這一重要資產(chǎn)的控制。具體而言，風電項目存在的合法性、資產(chǎn)的歸屬、負擔以及收益的能力，又是直接關(guān)系到投資價值及投資收益的問題，因此并購方有必要就上述事宜可能涉及的風險予以高度重視。

1. 風電項目合法性的基本要求

第一，風電項目應當符合風電發(fā)展規(guī)劃、開發(fā)方案。根據(jù)《中華人民共和國可再生能源法》第十四條第三款規(guī)定，發(fā)電企業(yè)按照可再生能源開發(fā)利用規(guī)劃建設(shè)是電網(wǎng)企業(yè)全額收購可再生能源發(fā)電的前提條件。在此基礎(chǔ)上，《國家能源局關(guān)于進一步完善風電年度開發(fā)方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）規(guī)定，風電年度開發(fā)方案是指根據(jù)全國風電發(fā)展規(guī)劃要求，按年度編制的滾動實施方案。

由上述規(guī)定可知，符合風電開發(fā)規(guī)劃、開發(fā)方案是風電場工程取得項目核準的基本依據(jù)，是風電項目合法建設(shè)、并網(wǎng)發(fā)電的前提條件。詳細情況可以參見國家能源局2016年11月16日發(fā)布《風電發(fā)展“十三五”規(guī)劃》（國能新能〔2016〕314號），以及各省級政府能源主管部門在此基礎(chǔ)上編制的本地區(qū)的風電場工程建設(shè)規(guī)劃與年度開發(fā)計劃、方案。

第二，風電開發(fā)項目應當經(jīng)過能源主管部門核準。風電項目的前期核準是風電項目合法性的重要依據(jù)。一直以來，風電前期核準階段主要受《風電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》（國能新能〔2011〕285號）規(guī)范，項目需要通過一系列前置程序、審批，才可向能源主管部門申請核準。

受國務院簡政放權(quán)，深化改革企業(yè)投資項目核準制度影響，國家能源局于2017年3月27日發(fā)布《關(guān)于深化能源行業(yè)投融資體制改革的實施意見》（國能法改〔2017〕88號），規(guī)定：“（七）精簡能源投資項目核準前置許可。能源投資項目核準只保留選址意見和用地（用海）預審作為前置條件，除法律法規(guī)明確規(guī)定的，各級能源項目核準機關(guān)一律不得設(shè)置任何項目核準的前置條件，不得發(fā)放同意開展項目前期工作的‘路條’性文件。”

上述文件可被理解為對項目前期核準程序的重大變化。根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗，近年來各地公示的風電項目核準批復手續(xù)確實大為簡化，同時提示項目主體在開工建設(shè)前，辦理其他審批手續(xù)。

第三，風電項目應當取得其他法定備案審批手續(xù)。主要包括：土地、環(huán)保、水土保持、復墾、地震、文物、軍事、消防、壓覆礦、安全生產(chǎn)及職業(yè)病危害評價等。此類手續(xù)散見于各項專門法律法規(guī)之中，雖然不再作為風電項目核準的前置程序，但仍然對項目的合法性有著重要的影響。需要注意的是，上述部分規(guī)定對于許可的主體、條件和期限均可能有著特別的限定，因此項目主體必須及時、妥善的辦理后續(xù)手續(xù)并盡快開工，才能使項目合法、合規(guī)。

2. 風電項目合法性的常見瑕疵

基于上述情況，結(jié)合我們在類似案件、項目中積累的有關(guān)經(jīng)驗，我們認為風電項目的合法性問題通常體現(xiàn)為以下幾點：

第一，項目主體或投資主體與審批文件主體不一致。國家限制新建電源項目投產(chǎn)前的投機行為，如果風電項目在核準后、投產(chǎn)前，擅自變更了項目主體或投資主體，則可能對項目的合法性造成不利的影響。此外，項目用地等其他手續(xù)的主體也可能與項目主體不一致，并購方應當詳細審核。

第二，項目審批手續(xù)存在瑕疵。實踐中項目審批手續(xù)不完善或?qū)徟掷m(xù)存在瑕疵的情況較為常見?！讹L電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》第二十六條、第二十七條對違規(guī)開工建設(shè)的后果進行了一般性的規(guī)定，主要包括不能享受國家可再生能源發(fā)展基金的電價補貼、電網(wǎng)企業(yè)不予接受其并網(wǎng)運行、省級以上政府能源主管部門將責令其停止建設(shè)、依法追究有關(guān)責任人的行政責任等。

實踐中，很多項目雖已通過了當?shù)啬茉粗鞴軝C關(guān)的核準，但存在未批先建、邊批邊建等問題。我們認為，就此類項目的合法性問題，實踐中較為普遍，如果違法行為并未產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，且可以補正的，不宜一概徹底否認項目的合法性，應當允許其補正有關(guān)手續(xù)，對已經(jīng)補正的則應盡可能承認其合法性。但是，出于規(guī)避風險考慮，收購方仍應提前做好相應防范措施。

第三，項目位置發(fā)生變化。項目位置屬于項目前期審批工作的核心內(nèi)容，項目位置的變化可能導致大量申請、審批文件失效，進而危及到項目的合法性。但由于實踐中各種情況均可能發(fā)生，尤其是基于設(shè)計等需要對于個別風機基座位置的調(diào)整較為常見，如果一概認定為違法，也不利于新能源行業(yè)發(fā)展和市場穩(wěn)定。對此，并購企業(yè)應當高度重視。對于位置變化影響較小的項目，應當及時與主管機關(guān)進行溝通，并根據(jù)其要求敦促項目公司、轉(zhuǎn)讓方補正相關(guān)手續(xù)；對于位置變化較大的情形，則應慎重決定是否繼續(xù)收購。

第四，審批文件過期?！秶夷茉淳株P(guān)于進一步完善風電年度開發(fā)方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）第五條規(guī)定，無法按時核準的項目作廢；《風電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》第十九條規(guī)定，項目核準后2年內(nèi)不開工建設(shè)的，項目原核準機構(gòu)可按照規(guī)定收回項目。此外，項目的用地、施工、環(huán)評等文件依法也存在著確定的期限，未在期限內(nèi)建設(shè)施工同樣可能直接影響項目的合法性，對此收購方也應予以高度關(guān)注。

3. 相關(guān)法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險

風電項目的盈利能力主要受風電項目自身產(chǎn)能，生產(chǎn)電能消納，以及國家電價補貼等因素影響，對此收購方應關(guān)注法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險。

實踐中，新能源發(fā)電項目實際裝機容量超出核準容量的情況較多?？紤]到部分省份對于超裝的控制較為嚴格，可能會對并網(wǎng)、后期申請補貼產(chǎn)生不利影響，因此收購方應結(jié)合當?shù)卣?，落實項目可接受的超裝幅度大小，是否必須變更核準信息等。如不具備變更核準信息的可行性，在評估階段，應按照核準容量而非實際裝機容量計算項目價值、預期電費收益等，還需預估拆除、罰款可能涉及的費用。此外，如果存在少裝的情形，則應審查項目實際收益情況，避免支付過高對價。

就電價補貼而言，電網(wǎng)企業(yè)依法依規(guī)收購可再生能源電量所發(fā)生的費用，高于按照常規(guī)能源發(fā)電平均上網(wǎng)電價計算所發(fā)生費用之間的差額，可以獲得可再生能源電價補貼。但由于相關(guān)申請、報批流程繁瑣，因此電價補貼批準、發(fā)放遲延的情況較多。對于未獲補貼的項目，并購方可以與項目主體、主管機關(guān)加強溝通，確定未獲補貼的原因，并關(guān)注補貼政策的變化趨勢，從而準確評估相關(guān)風險。

除上述情形外，實踐中受宏觀能源供需結(jié)構(gòu)影響，我國部分地區(qū)“棄風”形勢嚴重，導致風電項目發(fā)電量難以為電網(wǎng)企業(yè)所全部消納。具體情況可以參見國家能源局每年度發(fā)布風電投資監(jiān)測預警結(jié)果，其中紅色、橙色預警區(qū)域“棄風棄電”情況較為突出，不僅在建風電項目的審批、建設(shè)可能受到影響，既有符合法律規(guī)范要求的風電項目發(fā)電的消納情況也不容樂觀。對此，雖然《可再生能源法》規(guī)定電網(wǎng)企業(yè)未按照規(guī)定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發(fā)電企業(yè)經(jīng)濟損失的，應當承擔民事及行政責任，但出于普遍商業(yè)考慮，實踐中鮮有發(fā)電企業(yè)真正采取訴訟方式請求電網(wǎng)企業(yè)收購電力和賠償。

投資者應采取何種應對措施，預防和控制收購的法律風險？

如上所述，風電項目收購涉及多層次的風險，投資者在對風電項目進行收購前，應當對相關(guān)風險進行全盤的預估和考慮，并設(shè)計好相應的收購方案，最大限度的避免和減少糾紛?，F(xiàn)結(jié)合我們的實踐經(jīng)驗，對我們認為的部分關(guān)鍵措施進行總結(jié)，以供實踐參考。

1. 委托專業(yè)的中介機構(gòu)，做好收購前的盡職調(diào)查和風險評估工作

實踐中，如果發(fā)生爭議，法院普遍認為商事主體的審慎注意程度較高，故合同雙方均難通過重大誤解、顯失公平等事由撤銷收購合同。因此，在正式?jīng)Q定收購項目公司股權(quán)之前，收購方應聘請法律、會計等專業(yè)機構(gòu)對項目開展全面的盡職調(diào)查和風險評估工作，包括對公司股權(quán)、資產(chǎn)及負債狀況、項目前期工作、項目建設(shè)手續(xù)、并網(wǎng)發(fā)電、補貼申請等各個環(huán)節(jié)所涉及到的風險點，進行嚴格的審查分析，充分考慮可能存在的風險，并形成詳盡、完備的盡職調(diào)查報告以供決策參考。

2. 提前與行政機關(guān)及相關(guān)主體進行溝通、協(xié)調(diào)，確保項目收購后能夠順利建設(shè)、投運

收購方應就盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的各項問題與有關(guān)各方進行溝通協(xié)調(diào)。就項目合法性存在的瑕疵而言，最好與當?shù)啬茉粗鞴軝C關(guān)等進行妥善溝通，確定相關(guān)風險是否可控。就項目公司及項目本身存在的債務或其他負擔，則需要與相關(guān)債權(quán)人等其他權(quán)利人進行溝通，并根據(jù)其是否同意債務清償或其他糾紛解決方案等事項，提前做好預案，避免產(chǎn)生額外的交易成本和時間成本，以利于項目收購后能夠順利建設(shè)、投運。

3. 通過協(xié)議文本盡量規(guī)避風險，確保自身合法權(quán)益

根據(jù)收購方對風電項目的評估價值和商業(yè)預期，結(jié)合盡職調(diào)查中查明的目標公司或目標項目存在的一些問題或風險，委托律師設(shè)計好收購協(xié)議文本。例如，可以項目相關(guān)審批手續(xù)的完善，項目公司債務的清理，以及相應負擔的解除作為協(xié)議生效或股權(quán)交割的前提條件，同時約定轉(zhuǎn)讓方對于相關(guān)風險事宜提供擔保，一旦出現(xiàn)問題，由轉(zhuǎn)讓方最終承擔相應的費用與責任，或者在轉(zhuǎn)讓尾款中扣除。此外，較為常見的做法是就項目遺留事項在當事人之間進行明確的權(quán)利義務約定；還可以通過約定轉(zhuǎn)讓方回購條件，以及“一次交割，分期付款”、“尾款作為交易風險保證金”等合同條款，盡可能地鎖定風險范圍，避免意外情況引發(fā)的收購損失，確保自身合法權(quán)益。

4. 高度重視股權(quán)收購合同的履行，積極防控合同履行中的風險

根據(jù)我們的經(jīng)驗，風電項目收購領(lǐng)域普遍存在重視合同簽訂但輕視合同履行的現(xiàn)象。其中的一個原因在于，風電項目收購往往有律師的參與，在收購合同簽訂后，律師服務即結(jié)束，合同履行中的風險主要由當事人自行把控，而在此過程中，工程項目人員往往不重視合同，又缺少法律意識，進而造成糾紛的發(fā)生。

后記

基于近年來代理大量光伏、風電新能源項目案件的實踐經(jīng)驗，并結(jié)合不斷的學習、研究和總結(jié)，我們圍繞精心選取的法院審結(jié)或金杜律師代理的典型案例，就實踐中容易發(fā)生爭議的焦點問題進行深入分析和探討，編寫了《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我們推送的文章主要以法律問題分析而非案例探討的方式呈現(xiàn)，如您希望了解更多的案例分析內(nèi)容，請參閱《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書。