文/陽光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所項(xiàng)建業(yè)務(wù)部 姜小潔/律師

2015年9月18日，發(fā)改委等六部委出臺(tái)《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》，明確提出對于光伏、風(fēng)力發(fā)電等項(xiàng)目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認(rèn)定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得。該意見的出臺(tái)在一定程度上解決了光伏電站項(xiàng)目用地方式與國家土地管理要求不符的問題，是近年來光伏發(fā)電（尤其是大型地面電站）行業(yè)的重大利好政策。

但是，由于我國國土部門與林地部門的雙重管理現(xiàn)狀，以及地方政府為取得國家政策補(bǔ)貼將未利用地等荒地人為劃為“規(guī)劃林地”、“宜林地”以及“退耕還林地”的現(xiàn)實(shí)情況，使得原本荒蕪的土地因被披上林地外衣后而無法通過租賃方式使用。即使在新政出臺(tái)后，該類土地仍被排斥在光伏電站項(xiàng)目用地的可利用范疇。筆者關(guān)注到，目前此問題已引起林業(yè)部門的關(guān)注。國家林業(yè)局組織中國林業(yè)科學(xué)院專家組成三個(gè)調(diào)研組，調(diào)研光伏電站建設(shè)項(xiàng)目使用林地情況，其目的即為處理好生態(tài)建設(shè)與清潔能源發(fā)展之間的關(guān)系。在本文中，陽光所項(xiàng)建業(yè)務(wù)部姜小潔律師擬梳理光伏電站項(xiàng)目在涉及林地問題上的困擾并簡要分析，與大家分享。

注：本文主要是針對大型地面光伏電站的林地使用問題展開探討。

一、光伏發(fā)電企業(yè)對項(xiàng)目用地“涉林”問題的困惑

企業(yè)困惑：我們已核實(shí)國土部門，項(xiàng)目用地為未利用地（現(xiàn)場考察確為荒地），但為何此后又被林業(yè)部門告知項(xiàng)目用地為“林地”，需要辦理相應(yīng)的林地審批手續(xù)，否則不得開發(fā)建設(shè)。

違法用地案例：2013年12月25日，國家林業(yè)局通報(bào)了甘肅省永昌縣河清灘100兆瓦并網(wǎng)光伏發(fā)電項(xiàng)目嚴(yán)重違法占用林地，該項(xiàng)目自2012年5以來，未辦理占用征收林地審核（批）手續(xù)，在永昌縣非法占用國家級公益林地62.9534公頃。違法責(zé)任單位為浙江正泰新能源開發(fā)有限公司。對此事件，國家林業(yè)局相關(guān)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)表示，對嚴(yán)重違法占用林地項(xiàng)目，國家林業(yè)局將重點(diǎn)督辦，督促整改。對林地管理問題嚴(yán)重且整改不到位的縣，將取消所在省使用國家林地備用定額的資格，并暫停該所屬市（地、州）占用征收林地項(xiàng)目審核審批。

在地面光伏電站的開發(fā)建設(shè)過程中，林業(yè)和國土部門對土地的雙重管理現(xiàn)狀為光伏電站的開發(fā)埋下隱患。國家于2013年出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2013〕24號，以下稱“24號文”），其中明確規(guī)定“對利用隔壁荒灘等未利用土地建設(shè)光伏發(fā)電項(xiàng)目的，在土地規(guī)劃、計(jì)劃安排是予以適度傾斜”。2015年9月18日，發(fā)改委等六部委出臺(tái)《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（　國土資規(guī)〔2015〕5號，以下簡稱“5號文”），明確提出對于光伏、風(fēng)力發(fā)電等項(xiàng)目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認(rèn)定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補(bǔ)償協(xié)議，用地報(bào)當(dāng)?shù)乜h級國土資源部門備案；對項(xiàng)目永久性建筑用地部分，應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理手續(xù)。對建設(shè)占用農(nóng)用地的，所有用地部分均應(yīng)按建設(shè)用地管理。

但是，在實(shí)踐中，國土部門和林業(yè)部門對土地性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，且相關(guān)數(shù)據(jù)庫沒有聯(lián)網(wǎng)合并，導(dǎo)致某些項(xiàng)目在國土部門的規(guī)劃中被劃為“未利用地”或“荒地”，而在林業(yè)部門的規(guī)劃里則“變成”了“規(guī)劃林地”或“宜林地”，使得用地難度大幅度增加，成本驟然升高，政策利好無法落實(shí)，給光伏電站的開發(fā)建設(shè)帶來嚴(yán)重障礙。很多光伏項(xiàng)目雖早已取得立項(xiàng)手續(xù)，但因項(xiàng)目擬使用荒地存在“涉林”問題導(dǎo)致遲遲無法開工，甚至最終擱淺。

二、對于光伏發(fā)電企業(yè)項(xiàng)目用地“涉林”問題的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
林地屬于我國監(jiān)管要求嚴(yán)格，審批手續(xù)/流程復(fù)雜的用地類型。對于光伏項(xiàng)目而言，即使能夠按“點(diǎn)征”辦理用地手續(xù)，對于林地的審批征地手續(xù)仍存在較大困難。根據(jù)我國森林法及其實(shí)施條例的規(guī)定，改變林地用途的需要辦理相應(yīng)的審批手續(xù)；此外，對于砍伐林地的，還需要辦理采伐許可證。

法律規(guī)定的使用林地的審批權(quán)限詳見下表：



如果建設(shè)單位未按要求辦理林地審批或取得砍伐許可，將受到林業(yè)主管部門的行政處罰，嚴(yán)重者建設(shè)單位及相關(guān)負(fù)責(zé)人員還可能被追究刑事責(zé)任。

行政責(zé)任：

擅自改變林地
用途

未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。臨時(shí)占用林地，逾期不歸還的，依照前款規(guī)定處罰。

濫伐林木

濫伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算不足2立方米或者幼樹不足50株的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種濫伐株數(shù)5倍的樹木，并處濫伐林木價(jià)值2倍至3倍的罰款。濫伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算2立方米以上或者幼樹50株以上的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種濫伐株數(shù)5倍的樹木，并處濫伐林木價(jià)值3倍至5倍的罰款。超過木材生產(chǎn)計(jì)劃采伐森林或者其他林木的，依照前兩款規(guī)定處罰。

刑事責(zé)任：濫伐林木罪

根據(jù)《森林法》規(guī)定，盜伐、濫伐森林或者其他林木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。另據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的，以濫伐林木罪論處。其中，濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點(diǎn)；濫伐林木“數(shù)量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點(diǎn)。

三、對光伏項(xiàng)目開發(fā)前期工作的建議

根據(jù)筆者近些年參與新能源項(xiàng)目法律服務(wù)的切身體會(huì)，新能源之路并非坦蕩大道，而是一條雖布滿荊棘但卻能始終朝向陽光的坎坷之路。在行進(jìn)途中，不僅需要開拓者、企業(yè)家們對國家政策方向有正確把握，還需要在項(xiàng)目前期立項(xiàng)過程中對項(xiàng)目支持性文件的取得、項(xiàng)目用地、核準(zhǔn)備案手續(xù)等重點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)問題開展細(xì)致、扎實(shí)的工作，避免在項(xiàng)目后期才發(fā)現(xiàn)顛覆性問題而導(dǎo)致項(xiàng)目受阻甚至失敗。

筆者對于光伏項(xiàng)目用地前期工作提出如下建議，供項(xiàng)目開發(fā)者參考。

（一）項(xiàng)目選址應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，盡量避讓林地等敏感區(qū)域。若擬在嚴(yán)格限制開發(fā)項(xiàng)目的區(qū)域內(nèi)投資光伏項(xiàng)目，則在相關(guān)開發(fā)障礙未清除前，務(wù)必禁止建設(shè)類投資，謹(jǐn)慎控制其他（大額）資金的投入。

（二）重視對項(xiàng)目可行性研究報(bào)告的開展深度，建議委托對當(dāng)?shù)厍闆r比較了解的權(quán)威專業(yè)機(jī)構(gòu)開展可行性研究工作。此外，在召開可研報(bào)告評審會(huì)議時(shí)，應(yīng)邀請相關(guān)政府主管部門參加，廣泛征詢各部門的意見；確?？裳谐晒軡M足項(xiàng)目開發(fā)備案需要外，還能實(shí)際有效指導(dǎo)后續(xù)項(xiàng)目建設(shè)工作。

（三）對于選址發(fā)生重大調(diào)整的，需要重新辦理土地預(yù)審，否則將導(dǎo)致項(xiàng)目用地?zé)o法取得合法的土地使用權(quán)手續(xù)。

（四）國家發(fā)改委等六部委近期聯(lián)合出臺(tái)的“5號文”從國家政策層面明確了對于光伏、風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，允許以征租結(jié)合的方式取得用地。在適用該政策時(shí)，建設(shè)主體須注意滿足以下條件和要求：

1.須確保項(xiàng)目用地性質(zhì)為“戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地”；如項(xiàng)目為其他性質(zhì)用地將無法利用該土地優(yōu)惠政策；

2.須明確土地權(quán)利人，建設(shè)主體應(yīng)注意與有權(quán)主體簽訂租地補(bǔ)償協(xié)議，同時(shí)前述租地行為還須報(bào)當(dāng)?shù)乜h級國土資源部門備案；

3.對于項(xiàng)目永久性建筑用地部分，建設(shè)主體仍應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理用地手續(xù)。